Repartição das competências em matéria de saneamento básico no Brasil 10 de Abril de 2017, 18:57

PETERS, Edson Luiz 1
MASSARDO, Fernando 2

Resumo: A Lei 11.445/2007, chamada de Lei de Saneamento, estabeleceu no Brasil as diretrizes nacionais para o saneamento básico e instituiu a Política Federal de Saneamento Básico. Referidos serviços são definidos como sendo de interesse local, cujas atividades de organizar e prestar diretamente ou sob regime de concessão ou mediante cooperação federativa são atribuídas pela Constituição aos Municípios. Paralelamente a Constituição estabeleceu a competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios promover programas visando a melhoria das condições de saneamento básico. Os indicadores setoriais apontam que percentual significativo da população ainda não tem acesso aos referidos serviços. A identificação adequada das atribuições de cada ente federado se mostra essencial para o atingimento da universalização com eficiência e modicidade tarifaria, sem descuidar do retorno ao capital investido. O presente trabalho busca identificar as atribuições dos entes federados de acordo com a Lei 11.445/2007, apontar as formas jurídicas possíveis para sua prestação e analisar a proposta de gestão associada trazida pela Lei 11.107/2005.
Palavras chaves: Política Federal e Diretrizes Nacionais de Saneamento básico. Repartição constitucional das competências e atribuições dos entes federados. Gestão associada.

DISTRIBUTION OF RESPONSIBILITIES IN BASIC SANITATION THEME IN BRAZIL

Abstract: The Law 11.445/2007, called Lei do Saneamento (Sanitation Law), established in Brazil the national guidance for the basic sanitation and set the Política Federal de Saneamento Básico (Basic Sanitation Federal Policy). The basic sanitation service is considered as one of local interest, whose activities in organizing and rendering directly or under concession or under federative cooperation are developed upon the municipalities by the Constitution. At the same time the Constitution has established the common competence to Union, State, Federal District and Municipality to promote programs toward the betterment of conditions of the basic sanitation. The sector indicators point out that a significant percentage of the population do not have access to the basic sanitation services. The due identification of the attributions of each federal unit is essential for the accomplishment of the universalization of the service with efficiency and adequate tariff, without being regardless of the capital invested and its return. This work seeks to identify the attributions of the federal units in accordance with Law 11.445/2007 and to point out the correct lawful ways for the rendering of the service as wall as to analyze the proposal of the associated established by Law 11.445/2007.
Key words: Basic Sanitation Federal Policy and National Directives. Constitutional distribution of competences and attributions to the federal units. associated management.

 

INTRODUÇÃO

A definição de atribuições, competências e responsabilidades administrativas demanda do Poder Público a edição de um complexo arcabouço de leis, normas e regulamentos que nem sempre exprimem com clareza as obrigações de cada ente da Federação.
A Lei 11.445/2007, denominada Lei do Saneamento, estabeleceu em seu artigo 2º que "Os serviços públicos de saneamento básico serão prestados com base nos seguintes princípios fundamentais", contendo doze itens. O primeiro é o da universalização do acesso.
Dados oficiais do Sistema Nacional de Informações sobre Saneamento – SNIS indicam que em 2013 93% dos Municípios brasileiros eram atendidos com serviço público de abastecimento de água e 69,4% com rede de coleta de esgoto. Entretanto, apenas 39% do esgoto coletado recebeu tratamento (o texto não informa em qual grau de eficiência).
Referidos dados demonstram que 7% dos municípios brasileiros em 2013 ainda não tinham acesso ao serviço de fornecimento de água e 61% do esgoto gerado era destinado ao meio ambiente sem qualquer tratamento.
Diante de tal quadro passa-se a questionar se a distribuição de competências entre os entes da federação para prestar os serviços, na forma estabelecida pela Constituição Brasileira de 1988, tem se mostrado eficaz.
Dentre os fatores que explicam o déficit do atendimento GALVÃO JUNIOR pontuou como significativos a fragmentação das políticas públicas e a carência de instrumentos de regulação. Destacou a ausência de definição constitucional acerca da titularidade dos serviços, notadamente nas regiões metropolitanas, como principal entrave para a universalização.
Dados da Organização Mundial de Saúde – OMS indicam que cada dólar investido em saneamento básico representa economia de 4,3 dólares em saúde global. Assim, a universalização do acesso não é apenas questão de infraestrutura urbana, mas também se mostra como forma eficiente de uso racional dos recursos públicos. A melhoria das condições sanitárias irá representar economia para o Estado e, consequentemente, para a população atendida, na medida em que os destinatários são os mesmos cidadãos que subsidiam o Poder Público com o pagamento de tributos.
A edição da Lei 11.445/2007, conforme observaram HELLER e CASTRO, contribuiu para o estabelecimento de novo quadro institucional para o setor, comparativamente ao regime anterior que deixava a cargo do prestador todas as etapas da execução do serviço. Ressaltaram os autores que: “tanto mais efetivo no atendimento dos interesses da população será, quanto mais clareza teórica obtiver dos efeitos das várias opções político-institucionais disponíveis.”
Os citados autores consideraram que para atingir tal desiderato são necessárias reflexões acerca das fórmulas de abordagem teórica destinadas a orientar os gestores públicos na tarefa de redigir a agenda de atendimento ao princípio da universalização dos serviços. Além disso, se faz necessária análise dos princípios subjacentes ao saneamento enquanto serviço, política pública e direito, devendo contar com participação de todos os atores envolvidos (academia, corpo técnico, prestadores, poder público, população, entre outros).
A questão da ausência de clareza na definição de competências dos entes federados é interpretada por CAVALCANTI como sendo "motivo para omissões e intromissões, além de discussões entre os entes federativos, retardando a eficácia desta autonomia."
DIAS igualmente ressalta que no Brasil a falta de compatibilidade entre políticas públicas, resultado da ausência de parâmetros claros de atuação dos entes federados, gera atuações "replicadas, incongruentes e muitas vezes incompatíveis". Prossegue criticando a ausência de pautas claras para que "os entes políticos desenvolvam suas atribuições de forma cooperativa", em razão da ausência de coordenação entre as atividades administrativas. Atribui tal problemática à incorreta "compreensão da técnica de distribuição de competência legislativa concorrente, cumulada com a profusão legislativa nos três níveis políticos.”
A interpretação sistemática da Constituição da República indica que a competência administrativa para prestar serviços públicos deve seguir o critério do interesse (local, regional ou geral/nacional). Entretanto, a dificuldade para se identificar o alcance de tal critério levou FREITAS e FREITAS a considerar que "o assunto (é) ainda pouco enfrentado pela doutrina e pelos Tribunais, o certo é que a repartição de poderes atende mais aos interesses da coletividade."
ANJOS JUNIOR refletiu acerca da necessidade de se estabelecer regras claras acerca da titularidade, responsabilidades dos agentes, características fundamentais e estrutura político administrativa. Destacou que "os gestores do setor de saneamento tomam decisões que afetam, simultaneamente, a saúde pública, o planejamento urbano, o meio ambiente e a realidade social." Pontuou que as decisões provocam impactos de curtíssimo prazo (dias, horas) e também da ordem de décadas, em um serviço essencial prestado 24 horas por dia ininterruptamente. O serviço, por sua natureza, já é vulnerável por conta das incertezas climáticas e de mobilidade urbana, que não são controláveis. Por este motivo defende que a gestão do saneamento deve ser protegida das incertezas políticas de longo prazo, que podem colocar em risco todo o planejamento do setor.
Ainda de fundamental importância é a consideração do aspecto econômico que envolve a prestação dos serviços, eis que demanda recursos de elevada monta, com longos prazos de amortização, cuja execução muitas vezes exige alocação de recursos a fundo perdido, os quais quase que na integralidade têm origem na União. Este viés é tão relevante que ANTUNES considera o Direito Econômico como o "pólo, ao redor do qual circulam o Direito Tributário, o Direito Administrativo, o Direito Financeiro, o Direito Ambiental e inúmeros outros." Assim, como o saneamento possui relação com todos aqueles citados ramos do Direito, nada mais natural que considerar a variável econômica ao analisá-lo.
O texto da Lei 11.445/2007 apresenta conteúdo principiológico com o objetivo de indicar o fio condutor da estrutura jurídica para a prestação dos serviços nos diversos Municípios e regiões metropolitanas. O mecanismo previsto na Lei para a universalização dos serviços é a elaboração de planos municipais, regionais e estaduais de saneamento básico, que pode ser desmembrado ou contemplar as quatro atividades que compõe o atual conceito de saneamento básico, conforme estabelece seu artigo 19. Contudo, a redação da Lei deixa margem a dúvidas relativas à distribuição de competências entre os entes federados na aplicação de seus preceitos.
Assim, a distribuição de competências administrativas entre os entes da federação em matéria de saneamento básico, notadamente os serviços de água e esgoto, merece investigação acadêmica com o objetivo de nortear políticas públicas para o setor. Visa, no mesmo sentido, orientar os gestores dos serviços na elaboração, adaptação e manutenção do arcabouço jurídico-administrativo destinado a implementar e dar efetividade às regras estabelecidas na Constituição e na Lei para atingir aos fins nelas previstos.

HISTÓRICO E PREMISSAS

As medidas inaugurais do Poder Público no Brasil na área do saneamento básico foram tomadas para garantir a saúde da população trabalhadora, que se constituía na principal fonte de geração de bens de exportação até a industrialização do País. Outro fator preponderante para o início das medidas sanitaristas foi a tomada de consciência de que condições insalubres atingem tanto as populações menos favorecidas quanto as classes abastadas, demandando atuação do Estado para prover condições mínimas de saúde pública nas cidades e na zona rural.
Na primeira metade do século XX a opção político-administrativa dos legisladores federais, motivada por disputa de interesses econômicos, levou o País a direcionar recursos na implementação de um sistema de saúde pública focalizado na medicina corretiva, o que implicou na alocação de volume de recursos insuficiente para universalizar a oferta de redes públicas de coleta de esgoto e sistemas eficientes de tratamento. Tal circunstância explica em parte o não atingimento da universalização proposta pelo modelo PLANASA, objetivo este ainda não consumado nesta segunda década do século XXI.
A partir da primeira metade do século XX o saneamento passou a ser tratado como atividade de infraestrutura. Após período de evolução histórica do conceito, na atualidade, os serviços se apresentam com conotação de triplo viés, sendo considerado fundamental para a (i) promoção da saúde pública, integrado com a medicina curativa; (ii) infraestrutura urbana; e (iii) sustentabilidade ambiental.
A autora LIMA assevera que a universalização do saneamento exige visão sistêmica e integradora de princípios básicos das coletividades. Destaca a necessidade de aprimoramento da intersetorialidade entre as ações de saneamento, saúde, educação, recursos hídricos, meio ambiente e infraestrutura urbana.
Levantamento histórico consolidado por REZENDE e HELLER indica que as diversas transições acerca das políticas de saneamento básico entre os sucessivos regimes de governo se deram de forma pacífica e com o aproveitamento das estruturas jurídico-administrativas utilizadas nos regimes anteriores. As evoluções ocorreram não pelas mudanças de regime em si, mas pela necessidade do atendimento de demandas pontuais e emergentes.
Em razão da complexidade de implantação e operação, bem como em função da necessidade de alocação de grande volume de recursos públicos, o conjunto normativo que rege o setor deve ser o mais claro e objetivo possível. Tal clareza e objetividade são fundamentais para evitar o surgimento de teorias que coloquem em risco a necessária segurança jurídica dos diversos atores e instituições responsáveis pela operação e pela condução do processo de universalização.
A necessidade da fixação de competências claras por meio de conjunto normativo que evite o surgimento de interpretações dúbias é decisivo para garantir a segurança jurídica a tais gestores.
Igualmente necessário é que os planos municipais de saneamento básico sejam elaborados de forma fidedigna com a realidade, visando a integração com os planos locais, regionais e nacionais de gestão de recursos hídricos, drenagem urbana e manejo de resíduos sólidos, sendo fundamental para se atingir o preceito da cidade ideal previsto no Estatuto da Cidade. Eventuais não-conformidades na elaboração do referido plano pode gerar consequências deletérias ao intento da universalização e da prestação adequada dos serviços.

DADOS ESTATÍSTICOS

Conforme demonstrado pelos números do Sistema Nacional de Informações sobre Saneamento – SNIS, parte da população brasileira não é atendida com sistema público de abastecimento de água (7%) e parte significativa do esgoto sanitário doméstico (61%) não recebe tratamento.
A título de comparação, o documento denominado “Estratégia Nacional de Desenvolvimento Sustentável 2012 Relatório de Progresso – Alemanha” (tradução livre) aponta que a população atendia com os serviços de água e esgoto na Alemanha é respectivamente de 99% e 98%.
Referido documento informa que 99,9% do esgoto coletado na Alemanha sofre tratamento, com os seguintes índices de eficiência: 98% da matéria orgânica é removida; 93% do fósforo é removido; e 90% do nitrogênio é removido.
No Brasil os parâmetros para tratamento do esgoto sanitário doméstico são estabelecidos pelo artigo 21 da Resolução CONAMA 430/2011, a qual não indica limites para remoção de nutrientes (fósforo e nitrogênio). Com relação à matéria orgânica, estabelece padrão de lançamento de demanda bioquímica de oxigênio – DBO 5 o limite de 120 mg/L, podendo este limite ser ultrapassado no caso de sistema de tratamento com eficiência de remoção mínima de 60% de DBO, ou mediante estudo de autodepuração do corpo hídrico que comprove atendimento às metas do enquadramento do corpo receptor.
A Resolução CONAMA 357/2005 dispõe sobre a classificação dos corpos de água e diretrizes ambientais para o seu enquadramento, bem como estabelece as condições e padrões de lançamento de efluentes de origem industrial, enquanto os limites de lançamento de efluente sanitário doméstico são fixados pela Resolução CONAMA 430/2011.

 

SANEAMENTO E DIREITOS FUNDAMENTAIS

O saneamento básico integra o rol dos direitos fundamentais dada sua relação direta com a saúde, moradia e meio ambiente. A realidade constatada representa risco à saúde população em decorrência do contato com fontes de água contaminadas, bem como, indica ausência de cuidado com o meio ambiente.
Tais constatações levam ao questionamento acerca de quais seriam os responsáveis pela omissão do poder público na promoção das condições de qualidade de vida e sustentabilidade ambiental, critério elementar para a promoção do mínimo essencial, mediante a implementação do princípio da universalização do acesso aos serviços de saneamento básico.
O referido questionamento impõe análise acerca dos fatores que levaram o poder público a, no presente estágio da tecnologia, deixar de prover os serviços de saneamento básico a um percentual maior da população brasileira. Como contraponto utilizou-se a comparação com a Alemanha, onde a integralidade da população recebe água tratada e quase todo o esgoto gerado é coletado e tratado com índices elevados de eficiência.
O tema escolhido para pesquisa enfrenta a distribuição de competências legislativa e administrativa para, a partir desta identificação, estabelecer a correlação de causa e efeito entre os administradores das três esferas (municipal, estadual e federal) na universalização da oferta dos serviços no País.
Análise histórica acerca da legislação pertinente aponta que o conjunto de atribuições político-administrativas setorial permanece em constante evolução. São as Constituições, desde a época do período Imperial, que estabelecem a distribuição de direitos e deveres entre poder público e administrados. Contudo, as alterações nos textos constitucionais não representaram alterações imediatas nas normas ordinárias que regulamentam o saneamento.
CAVASSIN e BERTONCINI ressaltaram que os serviços de água e esgoto produzem reflexos positivos na saúde pública, educação e proteção ambiental, além de promover desenvolvimento econômico. Traçaram a relação direta entre o acesso ao saneamento básico e a consecução do princípio da dignidade humana, orientador dos direitos fundamentais. Entenderam os autores que tais serviços são essenciais para a vida digna e saudável, sendo fundamental para garantir ao cidadão o mínimo existencial, sendo dever do Estado prover sua universalização.
A Constituição de 1988 estabeleceu a competência da União e dos Municípios para legislar sobre saneamento básico, cabendo à União definir as normas gerais e aos Municípios estabelecer as demais normas. Não conferiu competência legislativa aos Estados para editar normas setoriais de forma direta.
Entretanto, a atividade está intimamente ligada à questão ambiental, tanto para fins de garantia da qualidade de mananciais quanto para preservação dos cursos hídricos que servem de corpo receptor do esgoto gerado pela população. Assim, os Estados findam por apresentar competência legislativa desde que as normas que eventualmente venham a ser editadas tenham como fundamento e objetivo a proteção ambiental, que é de competência comum aos três entes federados. Cabe ainda aos Estados a fixação de normas gerais sobre saneamento básico mediante a edição da Política Estadual de Saneamento Básico de forma não conflitante com a política federal do setor.

 

COMPETÊNCIAS

Mediante análise sistemática das Constituições brasileiras de 1946, 1967 e 1969, bem como com reflexão acerca do direito comparado (legislações de Alemanha, Itália e Espanha), MACHADO asseverou que a competência legislativa ambiental no âmbito da União deveria se limitar à edição de normas gerais. Contudo, a ausência de definição no próprio texto constitucional acerca do que seriam as “normas gerais”, a União vem regulando de forma detalhada todas as questões de cunho ambiental, inclusive no que diz respeito a recursos hídricos e saneamento básico.
A Constituição de 1988 instituiu modelo calcado na teoria do interesse local, que preconiza que os serviços públicos devem ser planejados e prestados pela administração pública que estiver mais próxima da demanda. Tal regra não soluciona as questões práticas de carência estrutural e de recursos humanos, que são atualmente supridas em parte significativa pelos Estados, bem como, a carência de recursos financeiros que vêm sendo complementados pela União.
Até a Lei 11.445/2007 os Municípios delegavam todo o conjunto de serviços de saneamento à companhia concessionária, estadual ou privada. O regime adotado pela referida lei permite que venham a ser concedidas a prestação, fiscalização e regulação técnica e econômica (fixação de tarifa). A única atividade do titular indelegável é o planejamento, que deve ser cuidadosamente elaborado, com discussão setorial e participação popular, eis que condiciona inclusive o Plano Diretor Municipal e serve de mecanismo para coibir práticas deletérias da qualidade de vida nas cidades como crescimento desordenado e ocupações irregulares.
Dados estatísticos do Sistema Nacional de Informações sobre Saneamento – SNIS/2013 demonstram que 16,3% dos Municípios executam os serviços por meio de estruturas próprias e em 4,4% são desempenhados por prestadores particulares. A maioria dos Municípios (79,3%) exerce a competência administrativa fixada na constituição por meio de cooperação federativa com prestadores regionais sob a gestão dos Estados. Nestes casos a tarefa é desempenhada mediante contrato de programa nos moldes delineados pelas leis 11.445/2007 e 11.107/2005, por meio do qual os Estados indicando as Companhias Estaduais de Saneamento Básico - CESB para a operação dos sistemas.
O saneamento básico atinge três componentes materiais interdependentes, que são saúde pública, meio ambiente e infraestrutura urbana. Destas, apenas a terceira é de interesse eminentemente local. Contudo, a infraestrutura urbana integra o conceito de moradia, constitucionalmente definido como direito fundamental. As outras duas componentes (saúde pública e meio amibente) são textualmente consideradas direitos fundamentais pela Constituição. Esta característica justifica a necessária cooperação federativa na promoção do saneamento básico.
Tal peculiaridade pode fundamentar estudos acerca da utilização da estrutura político-administrativa atinente ao Sistema Único de Saúde visando a universalização do acesso, incluindo-se a hipótese de se contemplar os recursos alocados no setor como componentes do orçamento de saúde pública.
Como argumento contrário pode-se ponderar que a não inclusão do saneamento como item componente do orçamento da saúde pública compele os Estados, Municípios e União a destinar recursos para a universalização do saneamento básico sem comprometer os percentuais mínimos garantidos ao setor da saúde pública pela Lei Complementar 141/2012.
No mesmo sentido, referidas características servem de motivação para estudo sobre a viabilidade de se estabelecer órgão regulador nacional, a exemplo da prática havida nos demais setores da economia ligados à infraestrutura urbana, como telefonia e energia, a despeito da definição do saneamento como serviço público de interesse local.

 

PODER DE POLÍCIA E SANEAMENTO

A forma de licenciamento de sistemas de saneamento ambiental no Brasil apresenta estrutura fiscalizatório-punitiva. Tal mecanismo é classicamente utilizado para a regência da atividade produtiva, onde o empreendedor mal-intencionado pode deixar de aplicar recursos na prevenção e proteção ambiental com vista a maximizar o lucro, demandando desta forma a intervenção estatal para coibir tal prática.
Entretanto, o saneamento básico é serviço público essencial, viabilizador da ocupação humana concentrada em aglomerados urbanos (cidades).
O caráter de proteção ambiental é inerente à atuação dos prestadores de serviço de saneamento básico, eis que dependem de recursos hídricos de boa qualidade para distribuir água potável à população e possuem no tratamento do esgoto a função ambiental de relevo significativo. O objetivo do tratamento do esgoto é reduzir a carga poluidora que seria lançada no meio ambiente.
A lógica seguida pela legislação ambiental atual não considera aspectos impactantes da realidade das cidades brasileiras, carentes de atendimento do mínimo essencial. Desconsidera a realidade das ocupações irregulares em locais de risco ambiental por fatores hídricos e geológicos, cujos habitantes deveriam ser realocados para áreas urbanas seguras, onde o atendimento com todos os serviços públicos possa ser efetivamente prestado.
É fundamental para o setor a existência de regras ambientais claras e factíveis, com a necessária indicação da fonte de receita, que permitam aos gestores e operadores o desempenho de suas funções com segurança, viabilizando a análise da sociedade, por meio dos planos locais e regionais de saneamento. Tal análise deve ser feita de acordo com os recursos disponíveis, com vistas a realizar a opção consciente entre expandir a base de atendimento ou incrementar a eficiência dos sistemas atualmente em operação.
Igualmente, o preceito da gestão associada instiga os entes federados a buscar a conjugação de esforços para atingir o bem comum. Neste contexto, cabe aos três entes federados estreitar o diálogo interinstitucional visando superar as dificuldades típicas do setor. Os sistemas de saneamento contam com recursos e responsabilidades de todos os entes federados, e quando qualquer destes sistemas apresenta inadequação operacional esta deve ser analisada e corrigida. Eventual multa ambiental não se mostra como a forma mais adequada de atuação do Poder Público para colaborar com referida correção.
A legislação prevê a gestão participativa dos sistemas, com atuação órgãos colegiados de controle social e de agente regulador. A Lei Complementar 140/2011 prevê que o órgão licenciador é responsável pela fiscalização e indica que todos os órgãos integrantes do SISNAMA ao identificar eventual irregularidade operacional deve comunicar ao órgão licenciador. Há diversas formas de participação e a legislação incentiva o diálogo interinstitucional na promoção da finalidade pública. Aparentemente a multa ambiental contra o operador do sistema deve ser a ultima ratio, após terem sido tomadas as providências de ordem técnica e institucional para solucionar a situação eventualmente inadequada, eis que os recursos destinados ao pagamento de multa ambiental não serão aplicados na correção do problema e tampouco serão revertidos na ampliação dos sistemas.
Em outra vertente, tem-se como relevante o aspecto desempenhado pelo saneamento básico na promoção da saúde pública, sendo que o setor deveria receber tratamento tributário sob este viés, com exoneração fiscal, aporte de recursos destinados à medicina preventiva e consideração contábil dos investimentos no setor como integrantes da rubrica de investimentos obrigatórios dos Estados e Municípios em saúde pública.
A alteração proposta acerca da conceituação contábil e fiscal iria destinar maior volume de recursos, permitindo reduzir os prazos programáticos para a universalização do atendimento.
Ou seja, a proteção ambiental prevista na Constituição aliada à relevante contribuição do saneamento básico na proteção da saúde pública, depende efetivamente da aplicação do preceito também constitucional da gestão associada, notadamente em razão da necessidade de alocação de recursos que não se encontram disponíveis nos níveis local e regional.

 

CONTROLE SOCIAL

O inciso IV do artigo 3º da Lei 11.445/2007 indica que o controle social é composto pelo conjunto de mecanismos e procedimentos que garantem à sociedade informações, representações técnicas e participação nos processos de formulação de políticas, planejamento e avaliação relacionados aos serviços públicos de saneamento básico.
No mesmo sentido, o inciso V do § 2º do artigo 11 estabelece a necessidade da existência de mecanismos de controle social nas atividades de planejamento, regulação e fiscalização dos serviços quando estes não forem prestados pela administração direta do titular.
Por sua vez, o § 3º do artigo 4º do Estatuto da Cidade impõe que as ações que demandam desembolso de recursos por parte do Poder Público municipal devem ser objeto de controle social, garantida a participação de comunidades, movimentos e entidades da sociedade civil.
Para fins de controle social o artigo 47 da Lei 11.445/2007 garante que os órgãos colegiados consultivos que vierem a ser instituídos para o desempenho desta finalidade sejam compostos com representantes dos titulares dos serviços, órgãos governamentais relacionados ao setor, prestadores, usuários, entidades técnicas e organizações da sociedade civil e de defesa do consumidor relacionadas ao setor de saneamento básico.
Apesar de a legislação indicar de forma inequívoca o poder/dever dos cidadãos e da sociedade civil organizada no controle social das atividades de planejamento, expansão e operação dos serviços de saneamento básico, compreende-se que esta somente será efetiva a partir do momento em que a consciência acerca da importância do saneamento atingir toda a sociedade. Caso contrário a participação social está fadada a se constituir em apenas mais um entrave burocrático para o desempenho da atividade pelos tradicionais prestadores dos serviços.
A crise de abastecimento que se instalou na Região Sudeste no ano de 2014 é um fator importante para o despertar desta consciência na população, que poderá adotar postura ativa, crítica e colaborativa com relação à matéria, assumindo responsabilidade inerente ao exercício da cidadania.

 

FINANCIAMENTO – FONTES

O saneamento básico se constitui em uma das formas de se promover a dignidade da pessoa humana. A Lei 11.445/2007 estabelece como princípio da atividade a sustentabilidade econômica. Diante da necessidade dos operadores em manterem suas finanças independentes de recursos da administração direta, os recursos são aplicados preferencialmente nas regiões com maior retorno financeiro. Os agentes financiadores federais possuem critérios de elegibilidade para repasse de recursos aos operadores, dentre os quais se encontra viabilidade econômica de cada empreendimento que dependa de financiamento.
Tal realidade implica na ausência de saneamento nas regiões carentes, que são as que mais necessitam do aporte de recursos do Poder Público. A ausência de saneamento em tais áreas implica em forma direta de discriminação dos cidadãos em razão de sua condição social.
Ao discorrer sobre o tema BECKER ensinou que o saneamento básico é monopólio natural destinado ao atendimento de serviço público essencial, e com fundamento na regra do inciso IV, “a” do artigo 150 da Constituição Federal, concluiu pela viabilidade da aplicação do conceito da imunidade recíproca aos operadores, o que independe da sua natureza jurídica.
Sustenta a pesquisadora que a imunidade tributária não atinge apenas o prestador do serviço público, mas trata-se de direito do tomador do serviço (usuário), mediante aplicação do conceito do princípio da retributividade tributária subjetiva. Destaca que esta lógica já foi aplicada com relação ao serviço público de ensino, nos termos dos artigos 206 e 208 da Constituição Federal, tendo sido reconhecida pela Súmula Vinculante 12. Conclui o raciocínio asseverando que o legislador constituinte estabeleceu que tal tributação tem como consequência a oneração indevida de serviço público, essencial e necessário para a manutenção do mínimo vital. Desta forma, ressalta que a imunidade tributária do tomador de serviço público advém do fato de que o legislador “optou por garantir aos hipossuficientes o exercício dos direitos fundamentais, mediante a impossibilidade de o Estado onerar os serviços públicos afetos.”
A Associação Brasileira das Companhias de Saneamento Básico Estaduais – AESBE, elenca diversos fatores de cunho econômico e social que justificam a alocação de recursos do Tesouro Direto na universalização dos serviços de saneamento básico, dentre eles, o aumento da capacidade cognitiva das crianças que possuem acesso ao serviço.
Os autores VELLOSO, MENDES e SPRINGER, por meio de gráfico analítico da série histórica a partir de 2001 até 2008 apontam que no ano de 2008 39,9% do montante investido pelos operadores dos sistemas de saneamento básico são pagos em tributos federais, tendo chegado ao pico de 47% em 2007. Informação veiculada pela AESBE indica que o setor arrecadou apenas a título de PIS/Cofins, em 2014 o montante de R$ 3 bilhões, o que corresponde a 25% do total de investimentos realizados pelos operadores.
Diante de tal cenário tem-se com resultado a lógica de que o Governo Federal não está cumprindo a contento o papel que lhe cabe na administração dos recursos necessários para o atendimento do mínimo essencial, eis que retira dos operadores do saneamento volume significativo de recursos que deixam de ser investidos na universalização dos serviços. Tais recursos não são reinvestidos pela União na atividade de saneamento básico, o que indica que referida tributação não contribui para a universalização do acesso preconizada pela Política Federal correspondente.
O Supremo Tribunal Federal foi provocado pela Companhia de Saneamento de São Paulo – SABESP acerca da imunidade tributária. A demanda se encontra sob análise por meio do Recurso Extraordinário 600867, contendo como matéria a discussão acerca da imunidade tributária do prestador de serviços de saneamento básico relacionada aos seguintes impostos: IPTU – Imposto Predial e Territorial Urbano; Limitações ao Poder de Tributar; e Imunidade Recíproca.
O processo judicial está formado, com repercussão geral reconhecida. A decisão é de fundamental importância para nortear a prestação dos serviços no País, eis que, caso o pedido venha a ser deferido, acarretará em economia imediata de significativo volume de tributos que deixarão de ser recolhidos aos cofres da União e poderão ser aplicados diretamente pelos prestadores em sua atividade fim.

 

CONCLUSÕES

As pesquisas aqui desenvolvidas apontam que o modelo de repartição de competência legislativa e administrativa estabelecido pela Constituição é formalmente adequado e oferece caminho confiável para a prestação dos serviços de saneamento básico. Da mesma forma, indica o caminho para a implantação da infraestrutura necessária nas regiões ainda não atendidas, desde que os mecanismos jurídico-administrativos venham a ser efetivamente implementados, o que demanda gestão ativa e cooperada por parte dos três entes federados.
Como formas de prestação são identificadas a (i) direta pelo poder público local por secretaria ou com a constituição de autarquias ou empresas municipais; (ii) concessão a prestadores particulares mediante licitação; (iii) gestão associada com os Estados, que indicam como prestador companhias sob seu controle acionário; e (iv) gestão associada entre Municípios, podendo haver a participação do Estado ou da União.
Assim, parte dos Municípios brasileiros oferece os serviços diretamente, sem qualquer delegação. Quando o prestador é ligado à administração pública regional (Estados), são prestados por meio de contratos de programa, que demanda convênio de cooperação federativa entre o Município e o Estado. Quando são concedidos à iniciativa privada, o contrato de concessão deve ser precedido de licitação. Pela via do convênio de cooperação ou consórcio público os titulares dos serviços se unem fazendo uso da forma jurídica de consórcios intermunicipais com finalidade específica.
Neste contexto os dados oficiais atestam que os serviços são prestados na maior parte dos Municípios pelas companhias estaduais. De tal fato decorre a conclusão de que cabe aos Estados o papel de destaque na promoção do saneamento básico notadamente nas regiões menos favorecidas. Apenas a prestação regionalizada permite a aplicação do conceito distributivo do subsídio cruzado e a viabilização da prática de tarifa social em benefício da população de menor poder aquisitivo, o que demanda a necessária participação dos municípios superavitários de modo a viabilizar a equação econômico-financeira do modelo.
Os Municípios que prestam os serviços diretamente ou por meio de contratos de concessão com a iniciativa privada não dependem de recursos derivados do subsidio cruzado, apresentando escala operacional compatível com o índice de atendimento de cada localidade. Esta forma de prestação somente é juridicamente aceita no caso de sistemas isolados, ou seja, aqueles que não se encontram em conurbações, regiões metropolitanas e microrregiões.
Visando otimizar a prestação, o arranjo institucional formatado pela conjugação de comandos contidos no texto constitucional, Lei 11.445/2007 e a interpretação dada pelo STF por meio da decisão proferida na ADI 1842/RJ aponta para a adoção de mecanismos de cooperação federativa. Indica que esta deve se dar de forma universal e adequada, considerando a capacidade contributiva dos usuários, a participação dos cidadãos por meio do controle social, a proteção ambiental e a segurança jurídica dos prestadores e financiadores.
O modelo atual apresenta tendência à cooperação federativa na qual, em linhas gerais, os Municípios realizam o planejamento mediante diagnóstico da situação local, os próprios Municípios prestam os serviços diretamente ou por meio de gestão associada com os Estados, e a União desempenha sua parcela de contribuição com o financiamento da implantação e expansão dos sistemas.
Este conjunto de formas de prestação foi o resultado de mais de dois séculos de evolução jurídico-administrativa que historicamente, até metade do século XIX, relegou ao poder público local todas as responsabilidades atinentes ao financiamento e prestação dos serviços. A partir da segunda metade do século XIX, com o reconhecimento da ausência de capacidade financeira e administrativa das administrações locais, os poderes públicos regionais e central passaram a assumir parte das responsabilidades inicialmente atribuídas exclusivamente às administrações locais.
Entretanto, tal modelo institucional não garantiu que o saneamento básico atingisse a universalidade dos cidadãos residentes nas cidades brasileiras, apesar de haver definição de competência política e administrativa bem definidas na legislação compilada.
Parte significativa do não cumprimento da obrigação estatal de promover o saneamento básico para toda a população brasileira é responsabilidade da União, que concentra a maior parte dos recursos tributários de modo geral. Mais grave, a União tributa o serviço público essencial de saneamento básico cobrando impostos que retiram do setor recursos que deveriam ser reinvestidos pelos prestadores.
A crítica fundamental diz respeito à forma com que o Poder Público se relaciona com o setor. Apesar de a legislação definir o saneamento com viés de infraestrutura urbana, ambiental, de saúde pública, as duas últimas funções não têm recebido a devida atenção dos agentes políticos de modo geral. Pode-se atribuir parte de tal responsabilidade à forte interferência política junto aos prestadores, o que pode comprometer a necessária tecnicidade da atividade. Contudo, esta suposição demanda maiores investigações.
Conclusões gerais: (i) necessidade de planejamento efetivo por parte dos Municípios, únicos responsáveis por esta etapa do serviço, com a colaboração dos Estados quando a prestação for regionalizada; (ii) alocação de recursos por parte da União de modo a viabilizar a universalização dos serviços e subsidiar os sistemas deficitários; (iii) adoção de critérios de economia de escala e subsídio cruzado como fatores de promoção do princípio da modicidade de tarifas e atendimento das camadas carentes com tarifa social; (iv) identificação dos serviços de saneamento básico como promotores da saúde pública, integrantes da infraestrutura urbana e sustentabilidade ambiental das cidades; (v) a viabilização do controle social efetivo com poder deliberativo, incluindo-se educação ambiental e cidadania; e (vi) necessidade de integração das regiões metropolitanas, conurbações e microrregiões para formalização de instrumento de cooperação federativa e elaboração do plano de saneamento básico, de forma voluntária ou compulsória.
Destaque deve ser feito com relação ao controle social, eis que a participação popular em temas relativos à administração pública ainda não se encontra sedimentada na cidadania brasileira. Tal cultura deve ser inserida no cotidiano dos brasileiros mediante educação dirigida, de incumbência de todos os atores institucionais envolvidos. O cumprimento desta tarefa pode ser um fator de disseminação da cultura participativa, eis que implica em assumir, pela população, parte da responsabilidade pela adoção de medidas de curto, médio e longo prazo que terão reflexos imediatos na alocação de recursos públicos, financiamento e amortização. Tais questões de cidadania tendem a elevar o sentimento de pertença a todos os estratos sociais, notadamente os mais carentes.
Por fim, conclui-se que a União, ao tributar o saneamento básico como se fosse atividade econômica em sentido estrito retira do setor montante significativo de recursos que deixam de ser aplicados na universalização do acesso.

 

REFERÊNCIAS 

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    1 - Mestre em Direito pela Universidade Federal do Paraná (1999) e Doutor em Direito Ambiental pela Universidade Federal do Paraná (2002). Professor do Programa de Mestrado Profissionalizante em Gestão Urbana e Industrial - POSMAUI - promovido pela UFPR/SENAI e Universidade de Stutgart-Alemanhã, sócio fundador da Associação Brasileira do Ministério Público para o Meio Ambiente - ABRAMPA, membro do Conselho Curador da Fundação João José Bigarella para estudos e conservação da natureza, Procurador de Justiça do Ministério Público do Paraná, professor e pesquisador em Programas de pós-graduação da Universidade Federal do Paraná. Fulbright Visiting Professor com Cátedra em Política e Legislação Ambiental na Universidade do Texas – Austin.
    2 - Mestre em Meio Ambiente Urbano e Industrial pela Universidade Federal do Paraná em parceria com a Stuttgart Universität e o Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial (2015). Pós-graduado em Direito do Saneamento pelo Instituto Brasiliense de Direito Público – IDP (2015). Especialista em Ministério Público – Estado Democrático de Direito pela Fundação Escola do Ministério Público do Paraná – FEMPAR (2007). Pós-graduado em Direito Administrativo pelo Instituto de Direito Romeu Felipe Bacellar (2005).

    3 - BRASIL. Ministério das Cidades. Secretaria Nacional de Saneamento Ambiental – SNSA. Sistema Nacional de Informações sobre Saneamento: Diagnóstico dos Serviços de Água e Esgotos – 2013. Brasília: SNSA/MCIDADES. p. 1. Publicado em 22/4/2015. Disponível em: http://www.snis.gov.br/ Acesso em: 10/09/2015.
    4 - GALVÃO JUNIOR, Alceu Castro. Desafios para a universalização dos serviços de água e esgoto no Brasil. Rev Panam Salud Publica. vol. 25. n. 6. Washington: jun/2009. Disponível em: http://www.scielosp.org/scielo.php?pid=S1020-49892009000600012&script=sci_arttext acesso em 5/2/2015.
    5 - http://nacoesunidas.org/oms-para-cada-dolar-investido-em-agua-e-saneamento-economiza-se-43-dolares-em-saude-global/ Acesso em: 1/12/2014.
    6 - HELER, Léo; CASTRO, José Esteban. Política pública de saneamento: apontamentos teórico-conceituais. In Revista Engenharia Sanitária e Ambiental. ABES: Rio de Janeiro, vol. 12 – n. 3 – jul/set 2007. Pp. 284-295.
    7 - HELLER, Léo; CASTRO, José Esteban. op. cit. p. 286.
    8 - CAVALCANTI, Thais Noaves. O Princípio da subsidiariedade e a dignidade da pessoa: bases para um novo federalismo. In Revista de Direito Constitucional e Internacional, volume 67. São Paulo: Editora RT, 2009, pp. 258-277.
    9 - DIAS, Daniella Maria dos Santos. Planejamento e ordenamento territorial no sistema jurídico brasileiro. In Revista de informação legislativa, Brasília a. 49 n. 194 abr./jun. 2012.
    10 - FREITAS, Vladimir passos de, e FREITAS, Mariana Almeida Passos de. Direito Administrativo e Meio Ambiente. 5. ed. Curitiba: Juruá, 2014. p. 35.
    11 - ANJOS JUNIOR, Ary Haro. Gestão estratégica do saneamento. Barueri: Manole, 2011. p. XV.
    12 - ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito Ambiental. 16. ed. São Paulo: Atas, 2014. p. 13.
    13 - PETIAN, Angélica. op. cit. p. 96.
    14 - Plano Nacional de Saneamento – PLANASA, modelo de financiamento de obras de saneamento básico instituído pela União em 1971, que utilizou a orientação da autonomia e autossustentação com financiamentos calcados em recursos retornáveis mediante pagamento de tarifas. Os recursos eram emprestados pelo Banco Nacional da Habitação – BNH às companhias estaduais que desempenhariam os serviços com contrato de concessão, diminuindo a autonomia municipal. Instituiu a separação das instituições de saúde e saneamento, que anteriormente eram geridas em conjunto.
    15 - LIMA, Sonaly Cristina Rezende Borges de. Evolução e perspectivas do abastecimento de água e do esgotamento sanitário no Brasil/Sonaly Cristina Rezende Borges de Lima/Denise Helena França Marques. Brasília, DF: CEPAL. Escritório no Brasil/IPEA, 2012. (Textos para Discussão CEPAL-IPEA, 47). p. 8.
    16 - REZENDE, Sonaly Cristina e HELLER, Léo. O saneamento no Brasil – Políticas e interfaces. Belo Horizonte: Editora UFMG, 2008. p. 50.
    17 - BRASIL. Ministério das Cidades. SNIS. ob. cit.
    18 - ALEMANHA. Nationale Nachhaltigkeitsstrategie Fortschrittsbericht 2012. Berlin: Presse-und Informationsamt der Bundesregierung, 2011. p. 194. Disponível em: http://www.bundesregierung.de/Webs/Breg/DE/Startseite/startseite_node.html Acesso em: 4/2/2015.
    19 - CAVASSIN, Marcus Venício e BERTONCINI, Mateus Eduardo Siqueira Nunes. O marco regulatório do saneamento básico no Brasil e o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana. XXII Encontro Nacional do CONPEDI / UNINOVE. Florianópolis: FUNJAB, 2013. Disponível em www.conpedi.org Acesso em 1/2/2015.
    20 - MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro. 21. ed. São Paulo, Malheiros Editores, 2013. p. 146.
    21 - Excetuando-se as regiões metropolitanas e conturbações, tema tratado em item específico acima.
    22 - BRASIL. Ministério das Cidades. SNIS. ob. cit.
    23 - BECKER, Josiane. As Taxas no Direito Tributário Brasileiro. Dissertação (Mestrado em Direito Tributário). São Paulo: PUCSP, 2011. p. 140.
    24 - Associação Brasileira das Companhias de Saneamento Básico Estaduais – AESBE. É preciso reduzir tributação sobre o saneamento. Disponível em: http://www.aesbe.org.br/conteudo/impressao/5305 Acesso em: 1/2/2015.
    25 - VELLOSO, Raul; MENDES, Marcos; e SPRINGER, Paulo. Por que é tão elevada a carga tributária sobre os serviços de saneamento básico? Brasília: Economia e Governo, 2012. Disponível em: http://www.brasil-economia-governo.org.br/2012/01/23/por-que-e-tao-elevada-a-carga-tributaria-sobre-os-servicos-de-saneamento-basico/#comments Acesso em: 2/2/2015.
    26 - Associação Brasileira das Companhias de Saneamento Básico Estaduais – AESBE. Desoneração do setor. Disponível em: http://www.aesbe.org.br/conteudo/10732 Acesso em: 1/2/2015.